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文/賴文智

廣告有需要使用流行音樂的二句歌詞,能否主張為合理使用而無需取得作詞者的授權?

案例

有位廣告業主非常喜歡萬芳演唱的「碧海情天」這首歌,希望迴響公司能否幫忙設計,把裡面的二句歌詞製作成產品外包裝使用。勛哥在設計時想到不曉得這樣用會不會有著作權的問題,請小亮想辦法弄清楚。小亮一時之間也呆住了,從直覺上來看,只用二句歌詞應該是沒什麼,不過,這是要做產品的外包裝使用,是不是應該謹慎一點處理呢?

解答

在從事創作時,會希望利用他人既存的著作作為素材,其實是蠻常見的需求,畢竟,有時自己重新創作,未必那麼適合,或是需要耗費的時間、心力過多。基本上,整體社會文化的發展,可說都是踏著前人的腳步繼續前進,著作權法其實也體現了這樣的情形,除了第 10 條之 1 規定,著作權僅保護具體的表達,不保護抽象的思想、概念、原理、原則之外,第 44 條至第 63 條有關個別著作財產權的限制,以及第 65 條第 2 項有關其他合理使用的規定,提供著作利用人在特定情形,無須取得著作權人的同意或授權,亦得利用他人著作的特別規定。

我國著作權法有關著作財產權限制,因立法上除採大陸法系的著作財產權限制規定之外,亦導入英美法系有關 fair use 的規定。就法條的結構而言,形式上著作權法第 44 條至第 63 條規定,都須以第 65 條第 2 項所定四款基準進行檢視。但實際上並不合宜,尤其是像是第 59 條之1、第 60 條有關耗盡的規定,本質上即不適合以合理使用之角度檢視,而像是第 48 條有關圖書館等重製之規定,美國亦有類似之法定例外規定,亦不以合理使用的原則逐一檢視。這也是我國著作權法在處理相關規定複雜之處,但由法條本身而言,用語上將第 44 條至第 65 條概稱「著作財產權限制」或「合理使用」都可以。

不過,在國外「合理使用」主要指像我國著作權法第 65 條第 2 項所定 4 款基準個案判斷的情形。因此,若要與國外著作權法相對應,理解上亦可將第 44 條至第 63 條當作是法定例外(著作財產權限制),第 65 條第 2 項其他合理使用之情形,則可當作是合理使用規定。

有關流行歌曲歌詞的使用,其實,一般也蠻常出現在小說的創作,簡簡單單的幾句讀者們熟悉的歌詞,就可以協助作者把一個生動的故事場景架構出來,獲取讀者的共嗚。這種在小說中使用歌詞,其實也是一種對於他人著作的利用行為,然而,大概不太會有小說的作者為了小說中幾句歌詞的使用,逐一去取得各作詞人的授權,不過,這樣的利用方式,是否符合前述著作權法第 52 條有關合理引用的規定呢?

作者在創作一個著作時,需要使用到另一個著作的片斷或一小部分,如果未能取得原作者的授權,是否構成侵權?這乃是著作權法發展歷史上的重要議題,隨時法院個案判決也逐漸形成今日我們所稱的「合理引用」,也是英、美著作權法有關 fair use、fair dealing 的標準類型。不過,對於創作者而言,什麼情形下會構成第 52 條的合理引用,由法條的文字來觀察,還是相當模糊的。

首先,「引用」(quotation)必須客觀上使讀者可以判斷何者為被引用之部分、何者為作者自行創作部分,始足當之,且得以主張「引用」的前提,必須是利用人有一獨立的創作,而以他人著作的片斷或一小部分,作為參證、註釋或其他輔助目的之用,不能以他人著作為主,更嚴格的標準,可能是包括不能將他人著作作為替代性的使用。例如:原先應該自行撰寫的論述,直接剪貼他人的論述替代,未作轉化的使用。

其次,引用他人著作必須是在「合理範圍內」,原則上當然就是用得愈少,愈容易符合要件。不過,因為並不是只有語文類型的著作會有引用的需求,所以,在極少數的例外情形,可能也會出現全部著作的使用,仍然構成「合理引用」。例如:如果要從攝影學的角度來評述某張據稱是「尼斯湖水怪」照片的成因,否定該照片中模糊的物體是一種特別的生物,則因為不可能重新再去現場拍攝一張,所以,透過翻拍的方式在自己的文章中「引用」該照片,則應認為屬於「合理引用」;但是,如果只是自己 blog 文章需要一張「綠繡眼」的照片,而在網路上找來一張鳥類攝影家拍攝的照片,則不能主張因為照片很難僅使用其中一小部分,所以,全部的利用只要有註明出處、作者,就是合理引用,因為這樣的利用形態,對於攝影家的商業利益傷害是蠻大的。

最後則回到所謂的「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」,筆者認為關鍵是在「必要」,而非正當目的,畢竟,只要是在從事創作,即令是商業言論的創作(例如:廣告),仍然可認為屬於正當目的,反而是「必要」這二字較需注意,且可與「引用」、「合理範圍內」的用語相互呼應。但條文談到的「必要」、「合理範圍內」等,並不是一種絕對的概念,畢竟,如果認真追究的話,沒有任何一種著作的創作,是有「必要」利用他人著作,都是可以找到其他的方式,我們可以藉用經濟學上的概念來理解,如果某些情形我們會認為如果法律要求創作者去取得授權,而創作者取得授權的成本很高,但實際上權利人能獲取的利益很少,反而讓整體社會利益下降,這時候,應該認為法律比較適合將此種情形規定為屬於「著作財產權限制」,讓創作者在無須取得權利人授權的情形下,即得利用該著作。

綜合上述有關「合理引用」的說明,我們可以拿使用他人二段歌詞在小說中與廣告中這二種情形來進行分析,基本上,在小說中使用他人歌詞的片斷或小部分,因為整個小說的重點在於角色人物、情節、場景等的安排與文學的技巧,他人歌詞作為點綴性的使用,應該可以符合「合理引用」的規定;不過,若是電視廣告或商品外包裝使用他人的歌詞,因為該電視廣告或商品外包裝本身是以該歌詞為創作的主軸,雖然使用的量並不大,但解釋上會認為並非「引用」的類型,所以,並不符合「合理引用」的規定,若是迴響公司或其廣告客戶有利用的需求,應該要取得該歌詞著作權人的授權,才能夠用在商品廣告或外包裝上。

參考資料

智慧財產局民國 101 年 10 月 08 日電子郵件 1011008 函釋:

……所詢「歌詞」,如具有原創性,自其創作完成時起,即屬受著作權法保護之「著作」……,任何人如欲重製他人享有著作權之著作,縱使僅有一小部份,除符合該法第 44 條至第 65 條合理使用規定外,應徵得著作財產權人的同意或授權,始得為之。您來信內容表示欲在公司的商品包裝上使用某歌曲中的兩句歌詞,顯然係基於促銷商品之商業目的,恐無合理使用之空間,建議您洽詢該歌詞的著作財產權人,取得同意或授權較宜。

※ 本文摘自《企業法務著作權須知》,立即前往試讀►►►

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